公司表决权例外排除制度研究-深圳股权律师

     　　关键词： 公司表决权 例外排除 股东表决权例外排除 董事表决权例外排除

　　内容提要： 「摘要」公司表决权例外排除制度包括股东表决权例外排除制度和董事表决权例外排除制度，是指当股东（大）会（董事会）表决的决议事项与某一或某些股东（董事）存在特别利害关系时，这些股东（董事）或其代理人不能以其所持表决权参与表决的一种法律制度。作为矫正失衡的股东利益关系，防止控制股股东、公司“内部人”滥用资本多数决和控制权，完善公司法人治理结构，激活股东（大）会制度、董事会制度的一种表决权行使机制，与表决权限制制度不同，公司表决权例外排除制度有其独特的价值取向和行使规则。我国公司法对此一制度予以借鉴和移植，将对完善公司内部治理结构，保护中小股东利益，促进公司经营的稳定，甚至对推动我国资本市场的理性运作等均具有重要的理论与实践指导意义。

一、引论

　　公司表决权是指股东与董事基于特定身份而依法享有的在股东（大）会、董事会上按持有股份或董事资格独立作出自己的意思表示、参入公司意思决定的权利，广义上的公司表决权，包括股东表决权，以及由其派生出的董事（监事）基于董事（监事）资格而依法享有的在董事（监事）会上作出自己的意思表示、参入董事（监事）会意思决定的董事表决权、监事表决权。在理论上，公司表决权制度具有组织构建、公司权利配置和权力制衡、利益激励和制度约束、股东权益保障等基本功能，是股东（董事）参与公司管理和决策的基本保证。然而，基于一股一权（股东会） 、一人一票（董事会）的表决权分配规则，在私法自治主导下的表决权自由行使原则和多数决议事规则，又为控制股股东或控制股股东的代表和公司管理层滥用控制权追逐私利、损害公司和中小股东的利益披上了合法的外衣，控制股股东可以利用优势比例的表决权数量将控制股股东意志拟制成公司意志，公司表决权在运行中事实上走向异化。正如有学者所言：“权利的本质在于实践上被发现。因此，一次都未经过实践，或即使参加过，现在已失去实现机会的法律规范，不能称为（真正的）法律规范。”笔者认为，制度设计的根本出发点应是从源头上来规制因表决权制度本身先天不足而被控制股股东、内部人滥用所造成的公司治理机制失效，因此，从事前预防机制着手，对控制股股东、内部人滥用资本多数决加以有效阻却，将其损及公司和公司利益相关者利益的动因扼杀于未然状态，则首推公司表决权例外排除制度的创建与有效运行。

　　二、公司表决权例外排除制度的基本内涵

　　公司表决权例外排除制度有广义和狭义之分。狭义的公司表决权例外排除制度仅指股东表决权例外排除制度。股东表决权例外排除制度，对利害关系股东而言，亦称股东表决权回避制度，是指当某一或某些股东（特别是控制股股东） 与股东（大）会表决的议案存在特别利害关系时，这些股东或其代理人不能以其所持表决权参与表决的一项法律制度。股东表决权例外排除制度的一个重要作用是规制不公平关联交易。根据股东表决权例外排除制度，只要某一股东与股东（大）会拟决议之关联交易事项存在特别利益冲突，不问其是大股东还是小股东，也不问其是否有可能在表决时赞成或反对该决议，均应责令其不得就该议案行使表决权；违反股东表决权例外排除制度的表决行为均为无效。而从无特别利益关系的股东（ disinterested shareholders）角度看，股东表决权例外排除制度又可称为独立股东批准制度。广义的公司表决权例外排除制度，包括股东表决权例外排除制度，以及当某一或某些董事（特别是董事长）与董事会表决的议案存在特别利害关系时，这些董事或其代理人不能以其所持表决权参与表决的董事表决权例外排除制度。有学者认为，广义的公司表决权例外排除制度还应包括创立大会发起人表决权例外排除制度。

　　正如德国1884年《股份法草案》就认为“立法者不能期望利害关系人（ Sellbstbeteiligte）把自己的利益置于公司利益之后”。因此，期望股东、董事和公司“内部人”把自己的利益置于公司利益之后，公正地行使表决权无疑是不切实际的。公司表决权例外排除制度本质上是通过制度构建来预防控制股股东、公司“内部人”滥用资本多数决原则和利用信息不对称的信息优势来排挤中小股东，以保证股东（大）会、董事会的决议议案有合法的、公正的、有效的表决权基础，从而有利于解决公司诸主体之间的利益冲突。

　　三、公司表决权例外排除制度的基本情形

　　（一）股东表决权例外排除制度

　　1. 股东表决权例外排除制度的适用范围

　　股东表决权例外排除制度的适用范围，即某一或某些股东的表决权在哪些有特别利害关系的股东（大）会决议议案进行表决应当予以例外排除。解决该问题的关键在于如何确定“特别利害关系”的范围。对此，学界各有不同见解：有学者认为应当以决议产生了股东权利义务的得失等法律上的特别利害关系时，进行表决权例外排除，即“法律上的利害关系说”，该说为日本部分学者所主张。也有学者认为，适用表决权例外排除的情形是指那些仅与特定股东的利害相关，而与全体股东无关的决议事项，该观点被归纳为“特别利害关系说”，为日本学界之通说。在德国，“个人法行为说”被广泛地接受，该说将股东（大）会决议事项按性质划分为个人法上的行为与团体法上的行为，其中个人法上的行为即股东（大）会决议事项与其股东本身在公司上的地位无关，仅从特定股东个人与该股东（大）会决议事项上存在特有的利害关系时得排除表决权。采取“个人法说”的原因之一是与股东可以在股东（大）会上优先考虑个人利益而自由行使表决权这一基本原则一致。对比这三种学说，法律上的利害关系说，将表决权之排除局限于直接的利害关系，而个人法说相对于法律上的利害关系说而言，扩大了保护范围，可将非法律上的、非直接的、经济上的利害关系纳入其内容。特别利害关系说则以特定股东对某决议议案具有特别利害关系，作为是否适用表决权例外排除制度的标准，如果全体股东都有特别利害关系，就不适用该制度；如只有特定股东对某决议议案有特别利害关系，则适用该制度；但由于“特定”一词含义模糊，以至于很难界定优先股东等种类股东是否应视为“特定”股东。可见，个人法说相对于特别利害关系说而言，其标准易于把握。根据个人法说，当某股东就某一行为所获得的利益或不利益并不必然与其股东资格相联系时，该行为应视为个人法上的行为，适用表决权例外排除，如股东（大）会决议议案涉及免除股东义务或责任、公司对股东诉讼的提起或取消、董事和监事报酬的决定、减轻债务、与公司缔结价值重大的合同等时，与该决议议案内容有特别利害关系的股东不得行使表决权。

　　2. 被例外排除表决权的主体范围

　　被例外排除表决权的主体既包括记名股东，也包括无记名股东；既包括股东，也包括股东的代理人。如果股东对决议事项无特别利害关系，而股东的代理人具有特别利害关系时，该代理人在股东（大）会上的表决权是否应排除？ 有学者认为，由于代理人不依股东的指示行使表决权时，表决依然有效，只是代理人与股东之间产生个人法上的法律效果。因此，只要在表决权行使上反映了代理人的特别利害关系，就应视为适用表决权排除制度。如进行股东表决权以信托方式行使，也应遵循表决权例外排除制度的一般规定。即委托股东与某一决议事项有特别利害关系时，表决权信托的受托人不得就此股份行使表决权，同时，受托人若与某一决议事项有特别利害关系时，受托人亦不得行使信托表决权，此时其所受托的表决权应由委托股东亲自行使或转信托由其他受托人行使。此外，在公司相互持股情形下，表决权例外排除的主体范围还有可能涉及有关公司、董事和监事。

　　3. 被例外排除表决权的股东在股东（大）会上的法律地位问题

　　对股东（大）会决议事项有利害关系而被排除表决权的关联股东，虽就该股东（大）会决议事项不得行使表决权，但其作为股东在股东（大）会上的法律地位并未发生变化。易言之，其作为股东享有的其他股东权，如接受股东（大）会通知的权利、出席股东（大）会的权利、就利害关系陈述意见的权利、提案权、质询权、分取股利等权利均不得被剥夺。至于股东（大）会召开时，被排除表决权的股东表决权能否计入股东（大）会决议事项表决之总数，应参酌各国立法例，将被排除表决权的股东算入该公司已发行的股份总数，但不可计入出席股东（大）会的股份总数或股东（大）会决议事项表决之总数。而应当被排除表决权的股东参与了表决，股东（大）会决议是否因此而无效？ 笔者认为，如该决议内容上违法或损害公司和全体股东利益，则该决议应为无效；否则，应以该决议方法违反法定程序而归于可撤销的瑕疵决议，其他股东得有权提起以该股东（大）会决议为对象的可撤销之诉。

　　（二）董事表决权例外排除制度

　　1. 董事表决权例外排除的基本情形

　　考量董事对公司所负的忠实义务，参酌各国立法例，笔者认为，董事表决权例外排除制度的基本情形应包括：董事与公司间自我交易的批准和承认；董事竞业的批准；董事兼任；控制股董事表决权的部分排除；董事利用公司机会的批准和承认；优先股董事表决权的排除；过错责任董事表决权的排除等，具体内容如下：

（1）董事自我交易

　　所谓董事自我交易（ self—dealing） ，包括董事正当性自我交易和董事抵触利益交易，是指公司董事与其任职公司之间进行的各项交易